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Responsabilidad Profesional

La responsabilidad profesional es la capacidad que tiene el profesional de responder (dar cuenta, dar razón) de su accionar.
Nadie puede lesionar a otro en el cuerpo o en la salud, es decir, producir una alteración morfológica externa o interna, sin causa que lo justifique. Pero el profesional de la salud trabaja con material humano vivo y libre, sujeto a variables e imponderables, por lo cuál, si bien no tiene la obligación científica de curar, no por ello goza de privilegio impune de incapacitarlo, discapacitarlo o matarlo. Con este presupuesto, surge la necesidad de que el profesional de la salud actúe con el consentimiento del paciente o de sus allegados más inmediatos, si el propio paciente no se halla en condiciones psicofísicas de otorgarlo.
Al profesional de la salud, se le solicitan sus servicios profesionales por su saber, criterio, opinión, y se cumplen sus indicaciones con absoluta confianza, entonces, ¿cómo no ha de ser responsable si carece de estos atributos?
A ello, cabe agregar las causales de las demandas efectuadas por responsabilidad profesional o por el tan utilizado término extranjerizo de Mala Praxis, que según Gisbert Calabuig son debidas a:
1. Divulgación  masiva de conocimientos médicos, ante los cuales, el enfermo o sus familiares creen que el médico debe obtener la curación siempre, y que si su médico no la obtiene, es “un mal médico”.
2. El hedonismo que impregna a la sociedad, y con ella él desvirtúo de los valores. Los pacientes desean sentirse bien, vivir bien, y el médico está en gran parte comprometido con estos deseos de proporcionar bienestar.
3. El comercio o mercantilismo que impregna nuestra sociedad, que debiera colocarse en primer término dentro de esta tríada del profesor complutense citado.
Sabemos que hoy en día, el profesional de la salud “empleado” por distintas instituciones nacionales, provinciales, municipales o privadas, no goza de esta libertad de acción, ya que la realidad es que se persiste en el error “de los reglamentos internos” de la institución, desconociendo desde ya sus redactores y autoridades que hacen estos reglamentos, que ante por ejemplo, el abandono de persona que puede atribuirse al médico de guardia de una institución que no puede salir de su puesto cuando es llamado para auxiliar a víctimas de un accidente de tránsito, deberá ese médico enfrentarse con el Art. 106 del Código Penal (abandono de persona), y no con el reglamento de la institución, que no puede ocasionarle más problemas que un expediente sumarial administrativo o cesantía.
La responsabilidad profesional tiene dos vertientes que contemplan inespecíficamente los códigos de fondo argentinos, penal y civil, no obstante que dicha responsabilidad puede incluir a ambos. Y en ambos, rige la tendencia a “dar cuenta” de los actos perjudiciales acontecidos en el enfermo por la actuación profesional.
El médico jefe de equipo es responsable civilmente de lo que hacen sus médicos y personal auxiliar.
Debe tenerse presente que la obligación de reparar de los profesionales no es diferente ni especial para ellos, sino que se asimila a la culpa ordinaria o corriente. No tiene autonomía conceptual ni ostenta perfiles propios.
  Frente al Código Penal, el profesional de la salud como toda persona, es responsable no sólo de las consecuencias de las comisiones, sino también, de las omisiones que realiza, y de tales (el hacer o el no hacer) deberá surgir la producción de un daño en el cuerpo o en la salud, incluida la psíquica.
Existen también casos en que el médico acusado no pudo llevar a término el resultado querido o propuesto por él. Es ésta una figura jurídica también punible por el código, que le llama tentativa (por ejemplo, actuación profesional médica produciendo un aborto; no lo hace porque llega la Policía). El acto no llega a consumarse por circunstancias ajenas a la voluntad del ejecutante; es igualmente un actuar doloso, ya que el resultado esperado no se pudo concretar por causa ajena al acusado.
Se insiste en que es un error el interpretar que la responsabilidad penal de los profesionales de la salud es de carácter culposo, es decir, por impericia, imprudencia o negligencia, términos el primero y el último  que se entremezclan, entrelazan y diluyen. En opinión de los penalistas, también pueden serlo de carácter doloso.
De todas formas, al profesional poco debe interesarle si es denunciado ante el Código Civil o ante el Código Penal, siendo él acusado y llevado ante la justicia tanto en uno como en otro caso, pues lo que se le reprocha son las consecuencias negativas de su accionar profesional. Más ampliamente responderá ante el Código Civil, como dijimos antes, que ante el Código Penal, donde su responsabilidad se circunscribe a su actuación. Observamos que es en esta última donde surgen imponderables situaciones que pueden derribar el éxito logrado en sus inicios, con un tratamiento médico o con una intervención quirúrgica, aún en casos en que luego de efectuar el adecuado diagnóstico, valorar el riesgo y demás, se halla el profesional actuante ante aquella antigua y no desvirtuada frase: “en medicina no hay enfermedades... hay enfermos”.
El profesional demandado ante la Justicia Penal, tiene el alegato de su defensa que hará mediante los elementos probatorios, los cuales, debieran siempre estar asentados y resumidos en la Historia Clínica que ha confeccionado. Este sencillo documento debe reunir todo lo actuado y lo indicado, como así también, lo controlado acerca del cumplimiento de sus indicaciones al personal subalterno con quien trabaje. Todo ello debe constar desde el comienzo de la asistencia hasta el alta, ya sea que se le brindara asistencia mediante consultorios externos o mediante internación.                 Dentro de la culpa se hallan comprendidos la inobservancia de reglamentos, ordenanzas o deberes a su cargo, cuando genera -por dicha omisión- daño. Deben entenderse como tales, las reglamentaciones u ordenanzas de tipo general, dictadas por autoridad competente, como serían las emanadas de la Secretaría de Estado de Salud Pública, de la Municipalidad, y las que se encuentran contempladas en la Ley del ejercicio de la Medicina y en el Código de Ética de la Confederación Médica de la República Argentina, sin olvidar que los reglamentos internos institucionales, en ocasiones, elaboran reglamentos internos que se enfrentan con el Código Penal (omisión de cuidados, abandono de personas).
                                La responsabilidad penal es propia e intransferible, de modo tal que el profesional no puede ser procesado por daños en el cuerpo o en la salud, provocados por sus subordinados o auxiliares, aunque ello no es obstáculo a que se lo pueda procesar civilmente (responsabilidad in vigilando).
El consentimiento del enfermo o familiar no es causa de justificación, cuando sobre la base de él se efectúe un daño en el cuerpo o en la  salud, es decir, no es justificable el actuar doloso del profesional por pedido del enfermo o del familiar.                      El profesional de la salud, para evitar problemas (demandas ante la justicia penal), debe actuar con:

1. Prudencia.
2. Dedicación a su tarea.
3. Poseyendo caudal suficiente de conocimientos que no necesita sean extraordinarios (Considerar hoy día, la cantidad de sub-especialidades dentro de las ya conocidas especialidades medicoquirúrgicas.)

La serie de elementos que hacen a la responsabilidad profesional médica, penal (y también civil) da participación interactuante a profesionales de distinta formación.
Por una parte, quien juzgará será el magistrado, juez, de profesión abogado, quien como es esperable, tiene conocimientos, laboriosidad y experiencia jurídica, todos ellos muy alejados del quehacer de la salud. Por otro lado, el profesional con sus conocimientos, dedicación y experiencia.
Al magistrado, le resulta imprescindible para su bien actuar, la opinión y valoración del médico, quién a la vez que asesora al juez, en cierto modo, está evaluando -no juzgando- a su par, médico.
En la actualidad, el alto grado de especialización que en distintas áreas ha alcanzado la Medicina (aunque aún debe considerársela mitad ciencia y mitad arte), hace que los magistrados, al tener conocimiento de ello, soliciten que los peritos designados sean profesionales “versados” en el tema a dilucidar.
el perito o la junta médica evaluará, considerando previamente todas y cada una de las alternativas que hicieron a ese caso clínico o quirúrgico, y que lejos de alcanzar el éxito, obtuvo un resultado demandado como dañoso por el médico o médicos involucrados. Los peritos estimarán los cómo, los porqué y los cuándo, respecto al enfermo en sí, y también respecto a las circunstancias extra médicas que rodearon al caso denunciado.
Todos estos elementos que deben ser excluidos al peritar, especialmente el “amiguismo” y la interpretación surgida de preconceptos, estimamos pueden ser más perjudiciales -tanto para el que juzga como para el imputado-, que el daño aquél por el cuál se demanda. Asimismo, los mencionados factores han llevado a juicios interminables, a los que además se ha dado publicidad, con el consiguiente descrédito de otrora honorables instituciones, empeñando ante el público en general, la real y verdadera capacidad y honorabilidad de muchos de nuestros maestros.
Lo anterior lleva indefectiblemente que la responsabilidad penal -como también la civil- va siempre ligada estrechamente a la ética profesional, tanto del profesional demandado como del o de los profesionales que han de dar su aporte mediante la peritación. Ética, que en nuestra opinión, va mucho más allá de los Códigos y de las Leyes.
El perito, oficial o de oficio, jamás debe erigirse en “parte” ni a favor ni en contra del colega procesado, cosa que en general es bien comprendida por ellos. No ocurre así con el perito de parte, de quienes con frecuencia observamos, hace “un todo” ya sea con su amigo, su paciente, o la compañía aseguradora para la cual trabaja.
Existen “casos” que llegan a la Justicia, clínicos o quirúrgicos, en los cuales la opinión se halla dividida, en cuanto al hacer o no hacer, hacerlo de una u otra forma y en un tiempo u en otro tiempo. Es decir, que la temática del caso ventilado ante el Código Penal, supera la unanimidad de opinión. En estos casos en los que existen posturas profesionales distintas -Medicina materia conjetural y  opinable- bastará con el decir de la mayoría, es decir, que la mayoría de los profesionales, no la totalidad, verterá sus conclusiones en un asentir o en un disentir con el actuar del médico denunciado, cabiendo aquello que dice “... la responsabilidad profesional finaliza donde comienzan las cuestiones científicas”.
la responsabilidad penal es absolutamente personal e intransferible, y por tanto, es necesario extremar el cuidado de la conducta profesional no sólo porque ello hace al sentido propio de la profesión, sino porque su desviación puede significar un daño irremediable a terceros y el fin abrupto, de hecho, de una carrera médica por la inhabilitación para ejercer temporalmente la medicina.
Los presupuestos para la existencia de responsabilidad penal son:

1. Una acción o conducta efectuada libre y voluntariamente por el profesional. No debe olvidarse que la acción puede ser comisiva u omisiva. Importa tanto lo que se hizo mal como el no hacer lo que se debía.
2. Que la lesión o muerte del paciente sea imputable a esa conducta que deberá ser típica -subsumible en los Arts. 84 ó 94 del Código Penal- o sea expresiva de imprudencia o negligencia, impericia, o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo.
3. Que la conducta sea antijurídica. Esto es porque la acción, aunque típica, puede estar jurídicamente justificada. (Quien realiza la amputación de un miembro para salvar la vida, efectúa una conducta típica de lesiones, pero ésta no es antijurídica en tanto se justifica por un estado de necesidad previsto en el Art. 34 del Código Penal).
4. Finalmente, deberá poder ser el profesional sujeto de la imputación o, en otros términos, ser considerado culpable. En las circunstancias concretas habrá de determinarse si se verifica la concurrencia de alguna de las expresiones de la culpa, y que sea ella la determinante de la violación de los deberes de la profesión. Las distintas expresiones empleadas como expresión de la culpa en los arts. 84 y 94 del Código Penal, pueden sintetizarse como la infracción al “deber de cuidado” exigido en la relación profesional-paciente.

Expresiones contenidas en el Código Penal para establecer la responsabilidad a título de culpa: Cabe señalar que la obligación profesional es, generalmente, de medio y no de resultado.
El orden jurídico parte de la presunción de que el profesional, habilitado para ejercer la medicina, debe saber sobre qué hacer o no hacer en cada caso.
La concepción contemporánea dominante señala que el profesional asume la posición de “garante” en la relación con el paciente y esto parte de una expectativa social: la relación profesional - paciente se establece desde el presupuesto de la confianza que la sociedad asume desde que alguien, tras aprobar la carrera de medicina, resulta legalmente habilitado para actuar como profesional de la salud.
Dado que el profesional no puede asegurar el éxito del tratamiento, sí debe asegurar -esa es la expectativa social- que desde su formación específica hace lo idóneo, y evitará cualquier acción que, científicamente, pueda ser calificada como imprudente, negligente, etc.
Sin perjuicio de que el examen de las circunstancias determinará la calidad de la intervención profesional -es notorio que no siempre el ejercicio profesional se presta en condiciones óptimas y muchas veces se practica en situaciones harto desfavorables - es exigible al profesional médico un extremo cuidado en cuanto al diagnóstico y al tratamiento.
En cualquier circunstancia el profesional debe actuar con convicción. Si está convencido de la conducta a seguir, si ha tomado todas las precauciones posibles, aunque el resultado no sea el esperado, no tendrá que responder penalmente.
En la medida que su conducta profesional pueda ser evaluada desde un punto de vista científico como correcta, no habrá de responder penalmente aunque se haya producido una consecuencia dañosa sobre el paciente.
Debe tenerse en cuenta que el consentimiento del paciente no resulta suficiente para eximir la responsabilidad del profesional en materia penal. Doctrina y jurisprudencia consideran que la salud no es un bien disponible, y por ello, es un tema de análisis y discusión en el futuro que tal criterio se modifique.
Desde el punto de vista práctico, es recomendable la confección de la historia clínica en forma personal dado que ella resulta la pieza central de defensa para avalar en forma documentada la acción profesional.
La importancia de los peritos médicos como auxiliares de la justicia: Con fecha 23 de Abril del año 2002, la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante Resolución Nº 669/2002 dictada en el Expediente Nº 438/2002, ha conferido a la Asociación Médica Argentina, el honor y la responsabilidad de intervenir como única entidad inscriptora y registradora de los Profesionales Médicos que se desempeñarán ante todos los Fueros Judiciales como peritos médicos ante la Justicia Nacional y Federal de la Capital Federal.
Esta trascendente circunstancia, y su natural correlato con la extensión de la actividad médica a un ámbito de trabajo profesional -que se diferencia claramente de la actividad asistencial o de investigación médica, aún cuando son requisitos y áreas que se emplearán específicamente en la tarea médico-pericial- amerita que desarrollemos en este curso de Responsabilidad Profesional Médica, algunas apreciaciones iniciales acerca de los alcances de la tarea pericial ante la Justicia, sus funciones, sus incumbencias y sus obligaciones, que en el área de la Justicia Nacional, se encuentran legal y expresamente presupuestadas dentro del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación entre sus artículos 457 y 479.

1. Funciones Periciales: Frecuentemente la comprobación o la explicación de ciertos hechos denunciados por las partes dentro de un Proceso Judicial, requieren conocimientos técnicos específicos, que son ajenos al conocimiento técnico del Juez, que para la apreciación y determinación de esos hechos que se denuncian, requerirá el auxilio de personas y profesionales que posean conocimientos específicos de la ciencia, arte o industria a la que los hechos denunciados se refieran. Tales auxiliares de la Justicia son denominados peritos y se encuentran encargados de informar al Juez acerca de las causas y de las consecuencias que de acuerdo a su saber y experiencia técnica, deben adjudicarse a los hechos sometidos a su observación. Cuando el perito es designado por el Juez es denominado “Perito de Oficio”, mientras que cuando dichos peritos fuesen designados por alguna o por ambas partes, para defender sus posturas particulares, son designados como “Consultores Técnicos”, siendo la especial función de estos últimos, no sólo redactar en la demanda o en él responde de la demanda cuáles serán los “Puntos de Pericia” sobre los que deberá expedirse el perito de oficio en su informe técnico pericial, sino que también, deberán asistir a los exámenes que realice el perito designado por el Juez, en las personas o elementos involucrados en los dichos de las partes dentro del proceso.

2. Requisitos Profesionales del Perito: haber obtenido y mantener título acreditativo de su carácter de médico, así como de las especialidades de la medicina que solicite el Poder Judicial para su desempeño ante los Tribunales dentro de los procesos, previa la inscripción anual como peritos médicos. Si bien en el área pericial nacional, no es un requisito exigible al momento de la inscripción como peritos, exhibir un “curriculum vitae”, al momento de aceptar el cargo al ser designados o luego en su primer presentación escrita ante el Tribunal, podrán acompañar un breve resumen de sus antecedentes curriculares para conocimiento del Juez.
No existen restricciones de edad ni sexo para ser perito médico. La designación como perito no es una carga pública, razón por lo que su aceptación es voluntaria por el profesional, quién en caso de no poder o querer aceptar la designación, podrá así manifestárselo por escrito al Juez, dando una somera explicación del porqué de su negativa. Esto reviste importancia, por cuanto la ausencia de dicha manifestación podría inducir a pensar que el profesional médico no tiene interés en desempeñarse como perito.
3. Inscripción de Peritos Médicos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Todos los días hábiles entre el 1º y 31º de Octubre, ambos inclusive y no prorrogables ni anticipables, los señores médicos que deseen inscribirse como peritos médicos ante la Justicia, deberán concurrir a la Asociación Médica Argentina, Av. Santa Fe 1171 y cumplimentar los siguientes requisitos:
A) Pagar en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, en la Agencia ubicada en la Planta Baja central del edificio de Tribunales, calle Talcahuano 550, un arancel que se registrará en las boletas que allí se les entregará y cuyo importe está destinado a la cuenta de la Justicia Nacional.
B) Exhibir debidamente legalizado el Título de Médico expedido por una Universidad Nacional y los títulos acreditativos de las especialidades en las que se inscribirán, de conformidad con las especialidades médicas que oportunamente se difundirán.
C)  Exhibir el Documento Nacional de Identidad con su domicilio actual registrado, denunciar sus números telefónicos y en su caso dirección electrónica (e-mail). Únicamente quienes se hallan inscriptos en los Registros de Inscripción designados a tal efecto, podrán luego ser designados por los Jueces para actuar como Peritos de Oficio. En cambio, para ser Consultor Técnico de las partes, no es necesario estar inscriptos como peritos en los Fueros Civil, Comercial, Laboral o Contencioso Administrativo, pero sí en cambio es indispensable por expresa determinación del Código Procesal Penal de la Nación, que los consultores técnico-médico de la parte querellante o de la parte querellada, deban cumplir los requisitos especiales de especialización e inscripción, ante las Cámaras de Apelaciones del área Penal.
El Sistema y Requisitos de inscripción de los peritos médicos, pueden sufrir variaciones en cada Provincia de la Nación, en atención a que cada Estado Provincial mantiene su propio régimen de Administración de Justicia, de conformidad con la preceptiva de los arts. 5º, 122º y 123º de la Constitución Nacional.

4. Designación del Perito: Los peritos médicos pueden ser designados por disposición autónoma del Juez en ciertas causas, o bien, a solicitud de las partes en la mayoría de los procesos que no sean del Fuero Penal. En el primero de los casos, la designación autónoma del perito por parte del Juez se produce, cuando de los hechos y documentación acompañada por las partes, no surgiesen algunos elementos indispensables para habilitar la instancia jurisdiccional al peticionante. Cuando la designación de un Perito Médico es solicitada por alguna de las partes del proceso, actor o demandado o por ambas partes, al momento de solicitar al Juez la designación de un perito, las partes de un Proceso Judicial deberán indicar cuál será la especialización que habrá de tener el Perito y proponer cuáles serán los diferentes puntos de pericia sobre los que deberá expedirse el Perito. Cada una de las partes podrá oponerse a los puntos de pericia propuestos por la otra, podrá también oponerse a la designación de un perito por considerarlo innecesario, pero será potestativo del Juez el determinar acerca de la procedencia de dicha prueba. Si la parte manifestare que no tiene interés en la pericia, los gastos y honorarios serán a cargo de quien la propuso, exceptuando el caso en que la sentencia hiciese mérito y tomase en cuenta la pericia para fallar a favor de quien la propuso. (Art. 459 y 478 Código Procesal.) Asimismo, si cualquiera de las partes optase por designar un Consultor Técnico de su parte, deberá consignar en el escrito donde ofrezca la prueba y designe al Consultor Técnico Médico, el nombre, profesión, especialidades del consultor, domicilio, teléfono, e-mail en su caso. Cuando para la realización de la pericia el Perito designado debiese incurrir en gastos para el cumplimiento de su cometido, dentro del tercer día de haber aceptado en el expediente la designación conferida, podrá solicitar que se le provea por las partes que han propuesto la pericia, de una suma en concepto de adelanto para sus gastos, la cual será depositada en el expediente previo depósito en los Bancos de la Nación Argentina o de la Ciudad de Buenos Aires, de acuerdo al Fuero Judicial del que se trate (Art.463 Cód. Procesal). Al concluir el proceso, los Jueces regularán los honorarios que corresponden a los peritos, en mérito a las funciones cumplidas.

5. Cumplimiento del cometido Pericial:
A) Una vez que el Juez desinsacula en la Audiencia Preliminar de Apertura a Prueba (Art.360 inc. 5º del Cód. Procesal Civil y Comercial) el nombre de un perito de las listas de especialidades propuestas y que coinciden con las especialidades en que los peritos se hayan inscripto,  determinará cuáles serán los puntos de pericia dentro de los propuestos o ampliados (Art.460 Código Procesal), y tomará en cuenta las impugnaciones u observaciones que se hayan formulado respecto de la necesidad de la pericia y puntos propuestos. El perito podrá ser recusado por las partes, con justa causa (parentesco, afinidad, amistad manifiesta con alguna de las partes, falta de título, incompetencia en la materia de que se trate, por ejemplo) dentro del 5º día de celebrada la Audiencia Preliminar (Art. 465 y 478 Código Procesal).

B) Mediante Cédula de Notificación por Cédula, Acta Notarial, Telegrama con copia certificada y aviso de entrega, Carta Documento con aviso de entrega (Art. 136 Código Procesal), se notificará su designación al perito, quién deberá concurrir personalmente al Juzgado para aceptar el cargo, dentro del plazo que el Juez le ha indicado (habitualmente dentro del tercer día hábil siguiente al de recibida la notificación) y le indicará asimismo el término dentro del cual deberá cumplir su cometido. Habitualmente se fija el plazo de diez días, pero en la práctica se producen prórrogas de dicho plazo, lo que encuentra su propia justificación en la necesidad de cumplimentar diversas etapas procedimentales previas.

C) Es aconsejable que simultáneamente o bien dentro del tercer día subsiguiente a la aceptación del cargo de perito, se solicite, mediante un escrito, el Expediente, Historias Clínicas y Exámenes Médicos acompañados por las partes, en préstamo por 72 horas para su estudio y a la vez, solicitar el adelanto para gastos (Art. 463 Código Procesal), designando en el mismo escrito a las personas autorizadas para diligenciar escritos y practicar diligencias por cuenta

D) Una vez estudiado el Expediente y documentación complementaria en sus aspectos médico-periciales, el perito devolverá el Expediente y documentación, acompañando un escrito donde citará a las partes para el examen médico pericial, con indicación de día, lugar y hora, estableciendo una fecha para el examen no inferior a quince días, para que las partes puedan tomar conocimiento de ello en el Expediente. El perito deberá siempre acompañar un original de los escritos para el Expediente y tantas copias como partes intervengan (Art. 120 Cód. Procesal), llevando otra copia para sí, que hará sellar por el personal del tribunal como constancia de la entrega del escrito original y copias.

E) Producido el examen médico pericial, durante el cual el perito interrogará al damnificado de sus antecedentes personales y circunstancias del caso, pudiendo estar presente la otra parte y los Consultores Técnico Médicos designados por las partes, si el perito requiriese de exámenes médicos complementarios del damnificado para poder realizar a conciencia su informe médico pericial, se lo hará saber a la parte damnificada, le entregará las órdenes médicas correspondientes y luego, dentro del quinto día, comunicará por escrito al Juez en el Expediente las circunstancias antedichas, solicitando que se suspenda el plazo para presentar su informe médico pericial, hasta tanto le sea notificado que se han practicado los exámenes médicos complementarios y que sus constancias obran agregadas en autos (Expediente).

F) Una vez en poder de todos los elementos atinentes, el perito redactará su informe médico pericial, con tantas copias como partes intervengan, donde reseñará los antecedentes de hecho del caso y personas, el examen médico practicado, el análisis de valor médico legal, las conclusiones -en las que detallará a su entender- cuáles son los daños sufridos, su justipreciación porcentual con indicación de las Tablas de Incapacidades o Baremos empleados. En su reseña, el perito referirá las obras y autores consultados para sus apreciaciones y conclusiones.

G) Dentro del quinto día de haber sido notificadas las partes del informe médico pericial, podrán impugnar el informe o pedir aclaraciones del mismo. Tales presentaciones serán notificadas al perito, quien contará a su vez con cinco días hábiles posteriores a la recepción de las mismas, para contestarlas con adjunción de copias.

H) Concluida la totalidad del trámite Procesal de la Causa, el Juez dictará Sentencia en la que merituará también el informe pericial. Dictará la condena contra una o más partes, y regulará los honorarios de los abogados y peritos intervinientes en el proceso, en sumas que integrarán la condena. Los honorarios del perito tienen privilegio de cobro, inclusive antes que la percepción del monto de la condena, por parte de quien haya sido beneficiado por la Sentencia. Toda vez que tanto la Sentencia, como la regulación de honorarios pueda ser apelada ante la Instancia Superior, es conveniente para los peritos contar a estos efectos, hasta el cobro de sus honorarios incluso, con el asesoramiento de un abogado.

Mala PRAXIS: Para entender la creciente problemática de los juicios por Mala Práctica Médica, debe tenerse en cuenta en primer término, como bien dice Agrest, que: “la Medicina es una actividad falible que maneja dos racionalidades: una, la de la búsqueda del menor error posible, y la otra, la del mayor beneficio probable”.
Es esencial reconocer que la Mala Práctica es una acción errada que debe ser evaluada exclusivamente por expertos médicos. Infinidad de factores han hecho que los juicios por Mala Práctica sufrieran un aumento alarmantemente progresivo.
Elementos Necesarios para el Registro del Acto PROFESIONAL:

El consentimiento informado es un acuerdo voluntario. Un acto del conocimiento que no está basado en fraude, compulsión o error.

El transcurso del tiempo fue creando la urgencia por definir la conveniencia o inoperancia del consentimiento informado con sus adeptos y detractores, en un vaivén muchas veces producto de la reflexión, y otras, con fines que quizás no coinciden con la finalidad real que correspondería atribuirle.
Las palabras pierden su naturaleza si no expresan las ideas que les refieren, pierden su significado. El significado del consentimiento informado es preservar y mantener el carácter tuitivo de la dignidad del hombre. En este caso en particular, está destinado a la preservación de un derecho natural como es el de la libertad de la persona.
Si bien el consentimiento informado no reviste el carácter absoluto, jurídicamente hablando, de un requisito legal imprescindible para la defensa ante la acusación de mala praxis, reviste sin embargo, el carácter de una información documental ante los jueces, que acreditan el cuidado del médico en mantener informado al paciente y que éste comprende el tratamiento médico propuesto.
La información suministrada o explicada al paciente no reviste las características de un acto contractual. El hecho de que en la historia clínica se haya incorporado el consentimiento, firmado por el paciente, aceptando el tratamiento o las maniobras diagnósticas propuestas, no es en modo alguno eximente de la responsabilidad o incumplimiento de la obligación que le corresponde al médico en el desempeño de su profesión.
Este consentimiento mantiene su carácter de lícito, cuando el acto médico cumple con las exigencias que de él derivan, y no cuando representen una conducta inadecuada o imprudente.
En el desarrollo de la actividad profesional, ya sea diagnóstica o terapéutica, aún cuando se cumplan las normas científicas adecuadas, existen riesgos inherentes al paciente, (de allí la expresión de paciente de alto riesgo, evaluado por parámetros cardiológicos o de laboratorio, etc.) o relacionados con el propio tratamiento (pero  aún así necesario), que conforman la característica jurídica de daño necesario no reparable, pero que el paciente voluntariamente e informado de esta circunstancia debe aceptar, porque es indispensable para tratar su enfermedad, donde previamente el médico habrá evaluado con argumentos científicos, los posibles beneficios a obtener a pesar del daño que se pueda causar por la elección de ese tratamiento en particular, o bien porque es la única conducta terapéutica razonable o posible. Este daño no deviene en una conducta culposa, pero el paciente tiene el derecho de ser advertido sobre estas posibilidades y debe expresar libremente la aceptación o no-aceptación del acto médico que se le propone.
La materia sobre la cual debe informarse al paciente es sobre la consecuencia inmediata del tratamiento o método diagnóstico que se le propone (Art. 901 CC), es decir, sobre “un hecho que acostumbra suceder según el curso natural y ordinario de las cosas”. “Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias mediatas. Las consecuencias mediatas que no se pueden prever se llaman consecuencias casuales”.
El lenguaje empleado es nuestro medio más importante de comunicación con el paciente. El mensaje está en el emisor (el profesional) y en el receptor (el paciente), y la comprensión dependerá de la capacidad de decodificación del receptor. El lenguaje médico debe ser reemplazado por un lenguaje explícito, adaptado al lenguaje común u ordinario, para ser interpretado correctamente por el receptor. Debe ser simple, inequívoco, preciso y objetivo. El receptor que debe decodificar el mensaje que recibe, lo logrará en diferente medida,  de acuerdo a su grado de alfabetización.
El lenguaje hablado puede ser comprendido adecuadamente y aún así, puede con posterioridad a su recepción, crear olvidos o dudas. De ahí la conveniencia de, una vez explicado al paciente un procedimiento -en especial terapéutico- hacerlo por escrito, para que el paciente lo lea las veces que considere necesario, y luego pueda preguntar sobre los temas que considere poco claros. El lenguaje escrito es más claro, no está influido por la emotividad o el estado de ánimo de quien habla, y por lo tanto, carece de la  influencia y subjetividad del emisor.
La entrega de este informe por escrito habilita al paciente a leerlo en su casa con tranquilidad, comentarlo con las personas que le interesan y tomar una decisión “postergada” y no apresurada, a menos, claro es, que un estado de emergencia indique la conveniencia de un actuar perentorio.
No es necesario abundar en detalles técnicos que el paciente no comprenderá, pero sí explicar cuáles serán las ventajas o inconvenientes que podrían resultar de la terapéutica propuesta, si estos inconvenientes o molestias serán transitorios, para que no sorprendan al paciente y conozca y adecue su actividad a estas nuevas condiciones, como por ejemplo, dietas alimentarias, tiempo de inactividad física, tiempo de rehabilitación, etc.
La evolución del paciente, una vez conocidas estas circunstancias, carecerá de la angustia que provoca cualquier retardo en el tiempo de  recuperación. Esta actitud afianza la confianza entre profesional y paciente, y es símbolo del respeto hacia el paciente, de lo contrario, la confusión y la incertidumbre sustituirán esa confianza deteriorando esa relación.
La familia puede resultar un amparo ante estas circunstancias y alentar o confortar al paciente para la toma de una decisión. Este rol, en el pasado, era frecuentemente  asumido por el médico de cabecera, el médico “de toda la vida” que aportaba la objetividad ante la natural incertidumbre que acaece en estas circunstancias. La familia, o al menos un miembro de la misma, es quien deberá asumir la elección a lo propuesto en el caso en que el paciente no estuviera capacitado para hacerlo.  
La prudencia en la información no acepta el engaño ni la falta de veracidad. Prudencia no sólo significa conocer sino también cuándo y cómo hacer saber.
En el caso de los menores, la información y el posterior consentimiento corresponde a los padres o tutor legal.

La Historia Clínica: Un juicio en la justicia civil puede involucrar el patrimonio personal logrado después de toda una vida de trabajo profesional. En la defensa del profesional, y de la Institución donde se trate al paciente, la Historia Clínica es un documento e instrumento imprescindible y de especial relevancia en diversos aspectos.
Por una parte es un instrumento que avala toda la historia de las enfermedades que a lo largo de su vida ha padecido una persona, su evolución, antecedentes quirúrgicos, antecedentes familiares, tratamientos a que ha sido sometido, antecedentes traumáticos etc. En el caso de enfermedades profesionales o laborales, consta la repercusión de estos elementos de riesgos sobre su salud; y,  al mismo tiempo, posee información de singular interés respecto de su padecimiento actual: posible origen, evolución, tratamiento y pronóstico de su patología actual.

                                       Desde el punto de vista legal, la Historia Clínica adquiere especial relevancia por cuanto representa un documento que integra  la relación contractual entre el profesional y su paciente. Para el caso de una demanda por Mala Praxis, es la prueba más importante sobre la cual el Juez indagará para establecer la conducta dirigida por el médico con respecto a un determinado enfermo.
Tanto lo ininteligible como lo omitido serán elementos que en su momento pueden ser considerados como no favorables para el médico actuante, aún cuando el tiempo dedicado al paciente haya sido inmejorable, así como el tratamiento médico o la técnica empleada en la terapéutica.
En el momento de establecer la fecha de alta del paciente, es útil que después de un breve resumen de lo actuado, se manifieste cuáles son las condiciones del paciente, se explicite el tratamiento que debe continuar en su domicilio, dando por escrito esta información al mismo y se evalúe si el paciente podrá ser atendido correctamente en domicilio, o si necesitará algún apoyo de enfermería para continuar su convalecencia. Esta opinión también debe anotarse en la Historia Clínica del paciente.

Epicrisis: Como corolario de una Historia Clínica debe realizarse un resumen breve de lo actuado destacando aquellos elementos que tengan jerarquía con respecto a la patología del paciente.
Si el paciente fallece se debe anotar con la mayor exactitud día y hora del fallecimiento, causa inmediata de la muerte y las causas que  llevaron a ese desenlace. No es correcto colocar en la historia clínica como causa del deceso la tan trillada frase, “muerte por paro cardiorrespiratorio no traumático”,  sin aclarar las causas inmediatamente anteriores,  que convocaron a esa situación. Lo correcto es que se aclare cuál es la causa inmediata que derivó en el paro cardiorrespiratorio, por ejemplo “shock  séptico por peritonitis aguda” o  “infarto de miocardio por insuficiencia coronaria ”.

Es necesario recordar que el paciente tiene derecho a su Historia Clínica, la que puede solicitar y se le entregará copia certificada de la misma, debiendo quedar el original archivado en la institución que le brindó atención.

Nunca debe olvidar el profesional que la Historia Clínica merece absoluta confidencialidad. El revelar todo o parte de su contenido de manera inapropiada, viola el secreto profesional, reflexión que debe tenerse en cuenta cuando los medios de prensa insisten en conocer detalles de la misma, en circunstancias especiales, debiendo el médico ser en  estos casos especialmente cuidadosos, para no incurrir en la violación legal y ética de su cometido profesional.
Pero aún cuando el profesional haya dado cumplimiento cabal al elaborar la Historia Clínica, debe siempre repararse en el modo de “vivir la enfermedad” por parte de quien la padece, y la relación con ello de quienes le tratan y parientes y amigos que le rodean. Esto es sumamente importante, por cuanto en muchas circunstancias, por situaciones a veces ajenas a la actuación médica o a la relación establecida entre el médico y el paciente, aparecen conflictos que en oportunidades son engendrados por intereses sin relación con el quehacer médico, pero que afectan en forma directa al médico, su equipo y a la Institución que alberga al enfermo. En estos casos, una Historia Clínica correctamente redactada será el elemento fundamental para resguardar y sustentar  la actuación médica cumplida.
Bibliografía:
1) Achával,  Alfredo. Depresión, Stress y trastornos adaptativos. Ed. Ad Hoc.Código Civil de la Rep. Argentina. Ed. S. Isidro Labrador. 1999
2) Damianovich de Cerredo, Laura T. A. La Culpa y los Delitos Culposos. Ed. Lerner, 1991.
3) Hegel, G. W. F. Enciclopedia de las ciencias filosóficas,  Editorial Alianza,  Universidad Madrid, 1997
4) Luna, F. y  Salles, A. L. F.,  Bioética,  Editorial Sudamericana, Bs. As., 1998.
5) Meincke, María José. La Mala Praxis Médica. Relaciones entre ética, derecho y medicina. Ed. Ad-Hoc, 2001.
6) Renna, Carlos Damián. Mala Praxis.  Ed. Sudamérica. Santa Fe, 1991.
7) Tobias, J. W. Responsabilidad Civil derivada de la experimentación en seres humanos,  Editorial Abeledo, Buenos Aires, 1995.
Lic. Klga. Ftra. Aurelia Mónica Fernández
Fecha de Publicicación: 04/06/2008

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